1. 1. – متن کامل رأی اصراری هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور به شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷ در پرونده کلاسه ۱۹ – ۱۳۷۶، به همراه احکام قرائت شده و مذاکرات انجام شده در پیوست این پایان نامه می‌باشد. ↑

1. 1. – دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، ۱۳۷۷، کتاب مذاکرات و آرای هیات عمومی دیوان عالی، روزنامه رسمی کشور و مکرم، بانک اطلاعات آرای دادگاه ها و نظریات مشورتی، نسخه ۱/۳ ↑

1. 1. – یکی از این موارد، احکامی است که توسط شعبه هفتم دادگاه عمومی حقوقی قم صادر شده است. این شعبه با استناد به استفتائاتی که انجام داده است حکم به بطلان شرط انفساخ (فاسخ) داده است و از نظریه مشورتی و دیگر استفتائات که قبلاً و اخیراًً در خصوص صحت چنین شرطی بوده است اطلاعی نداشته است. ↑

   

1. 1. – یکی از منابع مهم و ارزشمند در تدوین این پایان نامه، آرای دادگاه ها و نظریه مشورتی در این زمینه بوده است.به گونه ای که مفهوم و ماهیت شرط فاسخ، برخی از مبانی و ادله آن و همچنین برخی از احکام و آثار آن از همین آرای جمع‌ آوری شده استخراج شده است. ↑

1. 1. – مهمترین رأی صادره در این زمینه، رأی شعبه اول دیوان و رأی اصراری شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷ از سوی هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور می‌باشد. ↑

1. 1. – شهیدی، قوط تعهدات، همان منبع، ص ۵۸ ↑

1. 1. 1. – برای مطالعه بیشتر به، شهیدی، سقوط تعهدات، همان منبع، ص ۵۴ الی ۶۴ و محقق داماد، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، ص ۱۵۶ الی ۱۵۹ مراجعه شود. ↑

   

1. 1. – شیخ انصاری، ۱۲۷۵ ه.ق، مکاسب، ص ۲۲۹ و نایینی، میرزا محمد حسین، منیه الطالب(حاشیه بر مکاسب شیخ انصاری) ج ۲ ص ۴۴ به بعد، به نقل از شهیدی، سقوط تعهدات، همان منبع، ص ۵۹ ↑

1. 1. – شهیدی، سقوط تعهدات، همان منبع، ص ۵۹ ↑

1. 1. – شیخ انصاری شرط بودن تنجیز را به صورت احتمال ضعیف نقل ‌کرده‌است و آن را به توهم برخی نسبت داده که آن را شرط جداگانه به حساب آورده اند: «وقد یتوّهم هنا شرطٌ تاسع و هو تنجیز الشرط»، (به نقل از محقق داماد، همان منبع، ص ۱۵۷) ↑

1. 1. – غروی، حاج شیخ محمد حسین، حاشیه بر مکاسب، ج ۲ ص ۴۱ و مامقانی، حاج شیخ عبداله، نهایه المقال فی تکمله غایهالامال، ص ۶۰، به نقل از شهیدی، سقوط تعهدات، همان منبع، ص ۵۹ و نجفی، محمد حسن، چاپ دوم ۱۳۶۳، جواهر الکلام، تهران، دارالکتاب السلامیه، ج ۲۳، ص ۳۷ و خراسانی، آخوند محمد کاظم، ۱۴۰۶ ه.ق، حاشیه بر مکاسب، خیارات، تهران وزارت ارشاد، ص ۱۷۷ و یزدی، محمد کاظم، ۱۳۷۸ ه.ق، حاشیه مکاسب، خیارات، قم مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، ص ۲۶ و خلخالی، محمد کاظم، فقه الامامیه، تقریر درس میرزا حبیب دشتی، ج ۲، ص۳۰۴ ↑

1. 1. – شهیدی، سقوط تعهدات، همان منبع، ص ۵۸ و ۵۹ ↑

1. 1. – همان منبع، ص ۶۰ ↑

1. 1. – یزدی، حاشیه بر مکاسب، منیه الطالب، ج ۶ ص ۴۴، به نقل از محقق داماد، همان منبع، ص ۱۵۷ ↑

1. 1. – به نظر محقق داماد در کتاب نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، ص ۳۷۸ و ۳۷۷، «انفساخ، یک پدیده و واقعه حقوقی است، نه یک عمل حقوقی.» بر این اساس شاید بتوان گفت: شرط فاسخ هم ماهیتاً یک پدیده و واقعه حقوقی است که طرفین با توجه به اصل حاکمیت اراده و تراضی در ضمن عقد، بقای آن را معلّق بر یک امر احتمالی می کند. ↑

1. 1. – فسخ یک عمل حقوقی و ایقاع است. پس ماهیتاً با شرط فاسخ متفاوت است. ↑

1. 1. – به نظر سنهوری، در الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، الجلد الثالث، ص ۳۲، شرط فاسخ همیشه سبب و انگیزۀ اصلی برای انعقاد قرارداد است، چون انفساخ عقد بر تحقق آن معلّق می شود. ↑

1. 1. – تشخیص صحیح ماهیت شرط فاسخ در دادنامه شماره ۸۴/۱۷۴/۶ صادره شده از شعبه شش تشخیص دیوان عالی کشور، دادنامه شماره ۹۷/۲۲ مورخ ۱۶/۲/۷۰ صادر شده از شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور و دیگر دادنامه هایی که در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته اند به خوبی دیده می شود.برای مشاهده دادنامه های مذکور و دیگر دادنامه ها به پیوست های این پایان نامه مراجعه شود. ↑

1. 1. – انفساخ قهری، که قانون گذار از آن نام برده است، ناشی از تراضی طرفین به صورت شرط ضمن عقد نیست؛ بلکه انفساخ ناشی از حکم قانون گذار، به واسطه تأثیر یک عامل خارجی بر موضوع قرارداد (مثل تلف مبیع قبل از قبض) یا ناشی از زوال شخصیت حقوقی یکی از طرفین معامله می‌باشد. ↑

1. 1. – ابهری و افچنگی، مقاله «مفهوم، ماهیت و آثار شرط انفساخ در حقوق ایران»، همان منبع، ص ۱۵ ↑

1. 1. – ابهری و افچنگی، همان منبع ↑

1. 1. – به نظر شهیدی، «چون انحلال معلّق عقد با اراده طرفین همراه با عقد انشاء می شود ‌بنابرین‏ می توان آن را یکی از مصادیق اقاله معلّق دانست که نه تنها دلیلی بر بطلان آن موجود نیست، بلکه اصل حاکمیت اراده و عمومات فقهی بر اعتبار آن دلالت دارد. ‌به این ترتیب انحلال عقد صلح نیز می‌تواند مشمول ماده ۷۶۰ ق.م. و معتبر تلقی گردد.» (شهیدی، سقوط تعهدات، همان منبع، ص ۶۲) ↑

1. 1. – آثار شرط فاسخ به طور مفصل در فصل مربوط بررسی خواهد شد. ↑

1. 1. – به نظر جعفری لنگرودی، در کتاب الفارق، همان منبع، ج۳، ص ۱۲۲، «هیچ دلیل قاطع بر سرایت شرط فاسد به عقد وجود ندارد به ویژه آن که نصوص اصل ابقاء عقود و عمل عرف عادت مسلّم در پاره ای موارد واضح، دلالت دارد بر عدم سرایت. پس در موارد شکِ در سرایتِ فساد شرط، نظر به مدارک اصل ابقاء عقود، عقد را صحیح می‌دانیم.»اصل ابقاء عقود، کشف ایشان می‌باشد که در کتاب الفارق، ج ۴، ص ۷۹، آن را این گونه تعریف ‌کرده‌است: «اصل ابقاء عقود، یعنی فکر بقاء و ابقاء به طور ناخود آگاه بر اذهان آدمیان، حکومت می‌کند. ↑

1. 1. – در رأی اصراری شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷ هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور، شرط مندرج در قرارداد یک شرط ابتدائی شناخته شده، در حالی که شرط فاسخ است. بر همین اساس احکام دادگاه های عمومی تهران در خصوص شرط فاسخ نقض شده است. در همین پرونده شعبه اول دیوان عالی کشور هم شرط مندرج در قرارداد را یک شرط ابتدائی دانسته است.رأی اصراری فوق در پیوست پایان نامه می‌باشد. ↑

1. 1. – کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، همان منبع، ج ۵، ص ۳ ↑

1. 1. – با توجه ‌به این موضوع، «اخذ به خیار و اقاله از مفهوم انفساخ عقد خارج شد زیرا در اعمال خیار ارادۀ یک طرف به کار می رود و در اقاله ارادۀ هر دو طرف، این ها انفساخ عقد نیست.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، فرهنگ عناصر شناسی، حقوق مدنی، حقوق جزا، ص ۱۲۸) ↑

1. 1. – جواهر، ج ۴ ص ۳۸، ۲۵، ۱۴۵، ۲۹، ۱۴۶ و ۲۹۱، به نقل از جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰، فلسفه حقوق مدنی، عناصرعمومی عقود، ج اول، ص ۲۶۷به نظر ایشان (لنگرودی، فلسفه حقوق مدنی، ص ۲۶۷)، چنین شرطی فقط فاسد است و مفسد عقد نیست. ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰، حقوق اموال، ص ۲۷۵ ↑