مقتضیات اداره امور عمومی ایجاب می‌کند حدی از اختیار، به مقامات اداری اعطا شود تا به تناسب موضوع، کارکرد سازمان اجرایی متبوع خود را ایفا نمایند. صلاحیت‌های اعطا شده، گاه به صورت دقیق توسط قانون گذار مشخص شده اند و به عبارتی حالت «تکلیفی»دارند. در چنین وضعیتی مقام اداری مجال اندکی برای انتخاب و اِعمال صلاحدید داشته و در صورت تخطی از وظایف یا خودداری از اِعمال اختیار، با توجه به نظریات کلاسیک حقوق اداری، به‌ویژه آموزه «قانونی بودن»، موضوع نظارت قضایی قرار می‌گیرد. در کنار صلاحیت تکلیفی، گونه ای از اعطای اختیارات با عنوان «صلاحیت تشخیصی» (اختیاری) وجود دارد که در آن، قانونگذار گرچه موجد اِعمال اختیار برای مقام اداری است، اما چارچوب دقیقی برای آن منظور نکرده و چند و چون تصمیم گیری و اقدام را به «صلاحدید» مقام اداری واگذار می‌کند.[۲۶]
صلاحیت‌های گزینشی در حقوق اداری عبارت است از اختیار اتخاذ تصمیم مقام اداری در راستای انجام وظایف در شرایط خاص و شخصی بر اساس گزینه های پیش رو، که بر اساس آن مقام اداری در انتخاب یک یا چند تصمیم، آزادی نسبی دارد. به بیان لرد دیپلاک مفهوم درست صلاحیت اختیاری اداره، عبارت از حق انتخاب میان بیش از یک گزینه برای اقدام است، به گونه ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز دارند. این نوع صلاحیت متضمن دو مفهوم مشترک است: انتخاب و منفعت عام در صلاحیت اختیاری، مقام اداری حق تفسیر و ارزیابی را دارد. بر این اساس است که صلاحیت تخییری به صلاحیت گزینشی نیز تعبیر شده است. اعمال صلاحیت‌ها باید در راستای نفع عمومی یا سیاست های کلی باشد به همین دلیل، اداره در اجرای صلاحیت‌های گزینشی نیز مواجه با نوعی الزام است و حتی در اعمال اختیارات خود آزادی کامل ندارد.[۲۷]
بسیاری از قواعد حقوق اداری، قواعدی برای محدود کردن صلاحیت‌های اختیاری گسترده ای هستند که قوانین پارلمانی، آزادی کامل آنها را به وزرا و دیگر مقامات عمومی اعطا کرده اند. بنابرین برای مثال وزیرکشور، صلاحیت نامحدودی برای ابطال مجوز یک شبکه تلوزیونی دارد و یک مقام محلی نیز ممکن است صدور پروانه ساختمانی را مشروط و محدود به شرایطی کند که از نظر او مناسب و موجهاند، ولی دادگاهها اجازه نمیدهند که این اختیارات به طریقی اعمال شوند که قصد قانونگذار نبوده است. صلاحیت اختیاری در حقوق اداری، به معنی اختیار یا حق تصمیم گیری رسمی با بهره گرفتن از عقل و تشخیص، به منظور انتخاب از میان گزینه های قانونی قابل قبول است.[۲۸]
۲٫ سوءاستفاده و انحراف از صلاحیت
در سوءاستفاده از اختیار، مقام اداری، به تعبیر حقوق دانان فرانسوی، اختیار را «منحرف» می‌کند. مفهوم سوءاستفاده از اختیارات در حقوق فرانسه تحت عنوان «انحراف از قدرت»یا به تعبیری «انحراف از اختیارات»به کار رفته است. این عنوان، ذیل مفهوم کلی «غیرقانونی‌بودن»[۲۹]مطرح شده است. در حقوق اداری فرانسه چهار مورد است که از موارد کلاسیک غیرقانونی بودن به شمار می‌روند: ۱٫ عدم صلاحیت؛ ۲٫ ایراد شکلی؛ ۳٫ نقض قانون به صورت ماهوی؛ ۴٫ انحراف از اختیارات.[۳۰]
در تعریف سوءاستفاده از اختیارات گفته می‌شود: «سوءاستفاده از قدرت و صلاحیت آن است که مأمور دولت، صلاحیت خود را برای هدفی غیر از آنچه قانون گذار تعیین کرده‌است، به کار برد. سوءاستفاده از قدرت، آن است که مأموری تصمیمی بگیرد یا عملی انجام دهد که کاملا صحیح و جزء صلاحیتش است، ولی از انجام دادن آن عمل، هدفی را تعقیب می‌کند که به کلی مغایر با هدف اصلی و اساسی قانون است.»[۳۱]
در حقوق اداری جدید فرانسه، قانونمداری را به دو گروه تقسیم کرده‌اند: قانونمداری درونی و بیرونی، و به تبع آن، غیرقانونی بودن درونی و بیرونی. در غیرقانونی بودن بیرونی یا همان عدم صلاحیت، ایراد در فرایند رسیدگی و ایراد شکلی مدنظر است. در غیرقانونی بودن درونی، نقض مستقیم قانون، هدف، در نظر نگرفتن هدف مقنن و همچنین انگیزه های شخصی مقام اداری، مطمح نظر است.
انحراف از اختیارات را در حقوق اداری فرانسه بیشتر از دو جنبه مد نظر قرار می‌دهند: نخست، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی؛ دوم، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع عمومی که شقوق مختلف دیگری دارد. انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی، در فرانسه بیشتر در اِعمال اداری مقامات محلی وجود دارد؛ یعنی بیشتر آرایی که از مراجع قضایی صادر شده، در خصوص آن دسته اَعمال مقامات محلی است که از اختیار خود در غیر هدف قانونگذار، و برای هدف خصوصی استفاده کرده‌اند. به طور نمونه، در یک مورد، مأمور پلیسی دستور داده بود تا در یک منطقه با هدف رضایت موجرِ وی، رفت و آمد ماشین ها ممنوع اعلام شود. در مورد دیگری با هدف تأمین منافع کسبه، مصوبه ای را در مورد تغییر کاربری اماکن تجاری ابطال کرده بودند. به‌ویژه در مورد سلب مالکیت، در مواردی که مقامات اداری با هدف تأمین منافع خصوصی افراد سلب مالکیت کرده بودند، آرای متعددی صادر شده بود. [۳۲]
گفتار دوم. عناصر تشکیل دهنده سوء استفاده در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان
با توجه به تاثیر پذیری حقوق ایران از قانون فرانسه، می‌توان از نظریات حقوق دانان فرانسوی به عنوان راهنما استفاده کرد. این نظریات را می‌توان به صرف تاثیرپذیری حقوق ایران از حقوق فرانسه، به عنوان معیار سوءاستفاده از حق در حقوق ایران به کار برد. اما انتقاداتی نیز به این نظریات وارد است که اشاره ی مختصر به آن ها جهت روشن شدن بحث و یافتن معیارهای دقیق تر ضروری به نظر می‌رسد. به طور کلی نظریات آنان را به سه دسته می‌توان تقسیم کرد: عده ای پذیرفته اند صاحب حق، می‌تواند امتیازی را که قانون به او داده است به سود خود به کار برد و پایبند منافع اجتماعی نشود. در این گفتار معیارهای سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان در هر بند مورد بررسی قرار می‌گیرد. در این راستا این معیارها با نگرش تطبیق در میان فقه اهل سنت و فقه شیعه و همچنین قوانین حقوق خصوصی ایران و انگلستان تحلیل می‌شود.
