الف – عنصر قانونی
عنصر قانونی بزه شروع به کلاهبرداری در قانون مجازات عمومی سابق، قسمت اخیر ماده۲۳۸ مصوب سال ۱۳۰۴ بوده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، مفاد ماده ۲۳۸ قانون مذکور با اندک تغییرات عبارتی، بویژه در مورد میزان مجازات در قالب ماده۱۱۶ قانون مجازات اسلامی ( بخش تعزیرات) پیش‌بینی و مجازات شروع به کلاهبرداری به موجب تبصره ماده مرقوم، پیش‌بینی و مجازات شروع به کلاهبرداری به موجب تبصره ماده مرقوم، تا ۷۴ ضربه شلاق تعیین می گردید. پس از قانون گذار به فکر تشدید مجازات این جرم افتاد و متعاقب آن « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری» به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و به دلیل ایرادات شورای نگهبان در ۱۵ /۹ / ۱۳۶۷ با اصلاحاتی از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام گذشت. در ماده یک این قانون و دو تبصره آن مفاد ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات و تبصره آن با تغییراتی آورده شده است. در هر حال حاضر عنصر قانونی شروع به کلاهبرداری در حقوق ایران، تبصره ۲ ماده یک قانون تشدید مجازات ….. می‌باشد. البته هر چند در قانون مجازات اسلامی مصوب ۲ /۳ /۱۳۷۵ عنوان فصل یازدهم به ارتشاء و ربا و کلاهبرداری اختصاص یافته ولی در خصوص جرم کلاهبرداری و شروع به آن مطلبی بیان نشده است.[۵۰]
قبل از توضیح عنصر مادی شروع به کلاهبرداری، ذکر این نکته ضروری است که حرف انجام عمل مجرمانه و با برخورداری از نیت مجرمانه را نمی توان جرم نامید. به عنوان مثال چنان چه شخصی برای مال خویش که در اختیار دیگری است و به وسایل متقلبانه متوسل شود و طرف مقابل بفریبد و مال خویش را از او بگیرد نمی توان او را به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار داد و چنان چه اگر موفق به تحصیل مال هم نشود به عنوان شروع به کلاهبرد یایتحت تعقیب قرار نخواهد گرفت. زیرا در این حالت بخشی از عنصر مادی جرم که در مثال فوق ( برئن مال دیگری) است ناقص است . عنصر مادی بزه کلاهبرداری از سه جزء تشکیل یافته است:
الف) رفتار فیزیکی که در قالب انجام فعل مثبت مادی تحقق می‌یابد.
ب)مجموعه شرایط و اوضاع احوالی که وجود یا عدم آن ها از نظر قانون شرط تحقق کند جرم می‌باشد.
ج) نتیجه حاصله از رفتار متهم که باید رایطه علیت با رفتار فیزیکی داشته باشد.
برای تحقق عنصر مادی « شروع به کلاهبرداری» نیاز به جزء سوم « نتیجه حاصله» نمی باشد. زیرا شروع به جرم در واقع یک «جرم ناتمام» می‌باشد. به این معنی که در شروع به کلاهبرداری، متهم قصد ارتکاب آن را نموده و در جهت تحقق بخشیدن به آن تلاش کرده ولی عنصر مادی (بردن مال دیگری) ناتمام مانده و او موفق به اتمام کلاهبرداری نمی شود.[۵۱]
نتیجه ای که بنا تصریح قانون، حصول آن برای تحقق جرم کلاهبرداری لازم می‌باشد، عبارت از «بردن مال دیگری» است، بنابرین هرگاه کسی با توسل به وسایل متقلبانه نظر دیگری را نسبت به ازدواج با خود جلب کند، یا وارد دانشگاه شود یا مدرک تحصیلی بگیرد یا کسبشهرت نماید یا مال خودش را از چنگ دیگری بیرون آورد یا دیگری را توقیف یا حبس نماید یا با تظاهر به بیماری موفق به گرفتن گواهی از شورای پزشکی و اخذ کارت معافیت از خدمت نظام وظیفه شود یا با بهره گرفتن از یونیفرم قوای مسلح یا جعل کردن یا شبیه ساختن خود به مامورین رسمی و نظایر آن اجازه ورود به مناطق ممنوعه را کسب کند، یا با صحنه سازی خود را همسر زنی جا زده و با او رابطه جنسی برقرار نماید، محکوم کردن و وی به ارتکاب کلاهبرداری ممکن نخواهد بود هرچند که در این گونه موارد ممکن است‌بحران های مدنی (مثل فسخ ازدواج در مورد اول) برای فریب خورده موجود بوده و یا جرایم دیگری غیر از کلاهبرداری بوقوع بپیوندد.[۵۲]
سوالی که مطرح می شود این است که در مثال های فوق آیا می توان متهم را به عنوان « شروع به کلاهبرداری » تعقیب و مجازات نمود ؟ پاسخ به این سوال منفی است زیرا زیرا همان گونه که ذکر آن رفت مسیر عمل مجرمانه متهم در کلاهبرداری در مرحلهْ حصول نتیجه ( بردن مال دیگری ) قطع می‌گردد ، حال آنکه در نمونه های ذکر شده اصولاً نتایج حاصله ، از مصادیق مال طلقی نشده و مالاً به جهت نقض در عنصر مادی جرم ، توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر ( شروع به کلاهبرداری ) در ما عن فیه مصداق ندارد ، نکته دیگری که در این جا قابل طرح و تأمل بوده این است که آیا صرف تحصیل وجوه ، اموال ، اسناد ، حوالجات ، قبوض ، مفاصا حساب و امثال آن ها از اجزاء عنصر مادی کلاهبرداری محسوب می‌شوند یا این که علاوه بر تحصیل مال ، بردن مال هم ضرورت دارد ؟ حال چنانچه متهم این گام آخر ( یعنی بردن مال ) را بر ندارند تحت کدام یک از عناوین کیفری کلاهبرداری یا شروع به کلاهبرداری مستحق تعقیب خواهد بود ؟ با توجه به این که اسناد ، حوالجات ، قبوض ، مفاصا حساب و نظایر آن ها در واقع و اولاً و با لذات مالیت نداشته بلکه « وسیلهْ تحصیل مال » محسوب می‌گردند و با التفات به اینکه مقنن در ماده ۱ قانون تشدید مجازات ……. پس از اشاره به تحصیل وجوه ، اموال ، اسناد …. بر لزوم « بردن مال دیگری » تأکید کرده‌است . بنابرین پاسخ به سوال مفروض این خواهد بود که حرف تحصیل این ها موجب تحقق بزه کلاهبرداری تام نمی شود بلکه پس از « تحصیل مال » باید مال موضوع کلاهبرداری برده شود والا عمل « شروع به جرم » بسته خواهد بود [۵۳]
در این رابطه ذکر این رأی خالی از فایده نیست که یکی از محاکم عمومی شهرستان آمل ، متهمی را که با توسل به مانورهای متقلبانه موفق به تحصیل چکی به مبلغ بیست میلیون ریال از شاکی (قربانی) شده بود به اتهام کلاهبرداری به استناد ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاص و کلاهبرداری علاوه بر رد وجه چک به یک سال حبس و جزای نقدی معادل وجه چک محکوم می کند.[۵۴]
در راستای تجدید نظر خواهی محکوم علیه ، شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان مازندران به این استدلال که ( متهم « چک تحصیل شده» را به بانک محال علیه نبرده و از طریق « تحصیل چک » وجه آن و مال متعلق به شاکی را وصول نکرده و نتیجه مجرمانه و بردن مال غیر محقق نشده است ) کلاهبرداری را محرز ندانسته و ضمن تغییر عنوان اتهام به « شروع به کلاهبرداری » متهم را به مجازات جرم اخیر الذکر محکوم نموده است. [۵۵]
به نظر برخی از حقوق دانان حتی در مورد وجوه ( که اعم از وجه رایج ایران یا ارز خارجی ) و اموال نیز تحصیل آن ها لزوماًً « بردن مال دیگری » نمی باشد ، فرض کنید ، مدیران شرکتی به دروغ با توسل به وسایل متقلبانه به سهام داران وانمود کنند که شرکت برای توسعه فعالیت خود نیازمند پول است ولی پس از اخذ پول از سهام داران آن را صرف بدهی های شرکت نمایند با توجه به عبارت به کار رفته در قانون این مورد از نظر قانون ایران ( برخلاف قانون انگلستان ) کلاهبرداری محسوب نمی شود چرا که علی رغم تحصیل متقلبانه وجوه ، مال دیگری برده نشده بلکه وجوه حاصله در خود شرکت مصرف شده است [۵۶]
با در نظر گرفتن این نکته که در شروع به جرم کلاهبرداری نیازی به حصول نتیجه مجرمانه نمی باشد به بررسی سایر اجزاء عنصر مادی این جرم می پردازیم .
