در حقوق دو کشور فوق اهمیت ندارد منتسی الیه سند وجود داشته یا خیر حتی صرف ساختن سند جعلی منتسب به شخص موهوم هم جرم جعل است. برای تحقق این شرط ، منتسب الیه مهر باید لزوماً معلوم بوده و وجود خارجی داشته باشد چرا که جعل به این معنی است که امضاءیا مهر متعلق به شخصی را قلب کرده و به جای اصل و به ضرر آن شخص مورد استفاده قرارمی دهند یا حداقل به قصد مورد استفاده قرار دادن ، جعل می‌کنند. به همین دلیل تا زمانی که منتسب الیه مهر مجعول وجود خارجی نداشته باشد امکان انتساب مورد جعل به مورد اصل وجود ندارد و جرم جعل تحقق پیدا نمی کند . به عنوان مثال اگر ادعای جعل امضاء متعلق به شخصی به نام الف بشود در صورتی جعل امضاء محقق شده است که امضاء مورد ادعا امکان انتساب به آن شخص را داشته باشد برای این منظور شخصی به نام آقای الف باید وجود خارجی داشته باشد۱. [۴۶]
در این خصوص شعبه پنجم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۵۷۴مورخ۲۵/۸/۱۳۱۹چنین مقرر داشته است:
«چنانچه در ورقه معامله ساختگی ادعای جعل مهر یا امضاءیا اثر انگشت کسی شده باشد که وجود خارجی ندارد مورد جعل محسوب نمی شود .چرا که چنین ورقه ای سندیت نداشته و قابلیت ایراد ضرر به منتسب الیه را ندارد .»
در خصوص مسئله مذکور بین حقوق دانان اختلاف نظر مشاهده می شود . بعضی از حقوق دانان در خصوص جعل امضاءو مهر معتقدند که لازمه وجود جعل در امضاء و مهر آن نیست که شخصی که امضاء و مهر وی جعل شده است وجود خارجی داشته باشد بلکه صرف تهیه امضاء یا مهر به نام شخص ، ولو آنکه فردی در خارج وجود نداشته باشد ، جعل محسوب می شود۲. در مقابل بعضی از حقوق دانان معتقدند :«چنا نچه به نام شخص موهوم سندی ساخته شود از بحث جعل خارج و اگر مالی را برده باشد ، کلاهبرداری است .۳همچنین بعضی از حقوق دانان شرایط قابل انتساب و وجود خارجی داشتن منتسب الیه را در بحث ضرر در جرم جعل وار د کرده و معتقدند که مقصود از ضرر، ضرر منتسب الیه است و نه دیگران و بر این اساس منتسب الیه باید معلوم باشد۴. در مقابل بعضی از حقوق دانان در موضع مخالف معتقدند که « با توجه به اینکه ورود ضرر به کسی که سند یا امضاءبه نام او ساخته شده ضرورتی ندار د و ضرر می‌تواند به غیر هم وارد شود ، وجود خارجی نداشتن کسی که سند یا امضاء به نام او ساخته شده است، لزوماً باعث عدم تحقق جرم جعل نخواهد شد مشروط به اینکه ورود ضرر به غیر احراز گردد.۵ولی در حقیقت قابلیت انتساب وضرر دو موضوع جدا در بحث جعل مهر می‌باشند . بر این اساس ضرر در جرم جعل مهر ، لزوماً ضرر منتسب الیه نیست ، از سوی دیگر منتسب الیه در جرم جعل مهر ، باید وجود داشته باشد تا جرم تحقق یابد .
۳-۴-قصد فریب
با افول اخلاقیات در جامعه فریب در روابط انسانی در سطوح مختلف رو به افزایش دارد. به همین دلیل این مفهوم در تمامی نظامهای بزرگ حقوقی معاصر بخش مستقل و نسبتا مفصلی را به خود اختصاص داده است .
فریب به ایجاد اعتقاد غلط یا حقیقت نیمه کامل یا تلاش برای ایجاد اعتماد به چیزی که حقیقت نیست گفته می‌شود. و همچنین به معنای حیله گری و گول زدن و در معنی حقوقی اغفال عمدی شخص و وادار ساختن شخص به باور چیزی که حقیقت ندارد.
زمانی که فردی مهری را جعل می‌کند به دنبال این است که فرد یا افرادی به مهر جعلی او اعتماد کنند و آن را از جانب منتسب الیه تلقی نماید که برای این منظور نیاز به فریب مخاطب است در قانون مجازات اسلامی ذکری از فریب نشده است اما قانون گذار در انتهای ماده ۵۲۳ از عبارت « قصد تقلب » نام برده است که متضمن فریب می‌باشد لذا مرتکب بایستی با علم به قابلیت فریب مهر جعلی مصمم به انجام عمل ارتکابی گردد.
۳-۵-تشابه
تشابه در لغت به معنی به یکدیگر شبیه شدن ،به هم مانند بودن، مانند هم بودن۱٫ در جعل مهر تشابه به این معنی است که مهر به نحوی ساخته شود که انسان به اشتباه بیفتد. بنابرین تشابه در جعل مهر شرط است. اما آیا شبیه سازی هم در جعل مهر شرط است؟ شبیه در لغت به معنای مانند و همانند است و شبیه سازی به معنای ساختن چیزی از روی چیزی ، ساختن تصویری از کسی یا چیزی است۲. در پاسخ به اینکه شبیه سازی شرط تحقق جعل مهر است یا خیر ، نظریات متفاوتی ابراز گردیده است . سکوت قانون گذار در این مورد به اختلاف نظرات دامن زده و ابهام موجود در این زمینه را بیشتر کرده‌است تا جایی که بعضی با توجه به سکوت قانون گذار ، چنین استدلال کرده‌اند که اگر شبیه سازی را قانون گذار لازم می‌دانست باید آن را در مواد قانونی ذکر می کرد هما نطور که در ساختن مسکوکات طلا و نقره در مواد مختلف صراحتا لزوم شباهت را ذکر نموده است و چون در جعل سند صراحتا ذکر نکرده است ، بنا براین نتیجه گرفته می شود که قانون گذار آن را لازم ندانسته است۳.[۴۷]
با توجه به سکوت قانون گذار به نظر می‌رسد بتوان پاسخ قضیه را در رویه قضایی و دکترین یافت . اما با مراجعه به رویه قضایی نیز پاسخ روشنی در یافت نمی گردد چرا که در میان آرای محاکم نیز دو برخورد در این زمینه مشاهده می‌گردد . تعدادی از آرای صادر شده شبیه سازی را شرط تحقق جعل دانسته و تعدادی دیگر شباهت را شرط تحقق جعل نمی دانند.
برخی آرای که شبیه سازی را شرط دانسته اند:
هیات عمومی دیوان عالی کشور در حکم شماره ۱۳۲۶-۱-۳۱-۲۳۳-۸۱۱۸ مقرر می‌دارد :
«جعل و تزویر که مطابق ماده ۹۷قانون مجازات عمومی عبارت است از ساختن نوشته یا سند یا چیز دیگری برخلاف حقیقت در صورتی محقق می شود که در نوشتن نوشته یا سند شبیه سازی رعایت شده و مشابهتی موجود باشد به طوری که ممکن باشد برای اشخاصی که سواد خواندن دارند در بادی نظر اسباب اشتباه شود و نوشته عادی که در آن شبیه سازی رعایت نشده عنوان ساختن نوشته یا سند بر آن صادق نیست و مشتبه شدن براشخاص که شاید سواد خواندن اوراق و تمیز دادن نوشته شبیه یا غیر شبیه را ندارند مناط صدق جعل نوشته نمی شود۱ .»
از آنجا که مواد موضوعه قانون مجازات اسلامی کلی بوده و در موارد جزیی مسکوت است . محاکم قضایی برای صدور احکام این چنینی در نشست های قضایی به طرح پرسش و بحث و بررسی موضوع فوق پرداخته و بر اساس آن ، محاکم قضایی نسبت به صدور احکام آن اقدام می نمایند. یکی از این موضوعات بحث شبیه سازی است در نشست قضایی دادگستری فریمان سوالی بد ین شکل مطرح شد : آیا در جرم جعل صرف انتساب کافی است یا شبیه سازی شرط است ؟
نظر اکثریت :با توجه به ماده ۵۲۳ق.م.ا.که جعل و تزویر را تعریف کرده‌است « ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی …» مشخص می شود که شبیه سازی شرط تحقق بزه جعل است زیرا با عدم شباهت عنوان ساختن آن شی صادق نیست و رأی هیات عمومی دیوان عالی کشور مورخه ۱۶/۱/۱۳۱۶ موید این مطلب است . در این رأی آمده است:«جعلو تزویر در صورتی محقق می شود که در نوشته یا سند شبیه سازی رعایت شده و مشابهتی موجود باشد به طوری که ممکن باشد برای اشخاصی که سواد خواندن دارند در بادی نظر اسباب اشتباه شود و نوشته عادی که شبیه سازی در آن رعایت نشده عنوان ساختن نوشته یا سند بر آن صادق نیست و مشتبه شدن بر اشخاص که شاید سواد خواندن اوراق و تمیز دادن نوشته شبیه و غیر شبیه را ندارند مناط صدق جعل نوشته نمی شود » .[۴۸]
