نمونه کامل ایقاع تشریفاتی در حقوق ما (طلاق) است که به اراده شوهر واقع می شود. پس طلاق، ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه، زنی را به طور دائم در قید زوجیت او است، رها میسازد. این تشریفات به دو گروه تقسیم می شود :
- رجوع به دادگاه و تحصیل اذن یا حکم
- اعلام اراده شوهر به صیغه طلاق و با حظور دو مرد عادل (ماده ۱۱۳۴ق.م).
اهمیت تشریفات در ایقاع دو چندان است. برای مثال : اگر رجوع شوهر از طلاق رجعی و تاریخ آن به گونه ای قاطع روشن نباشد، یا طرف قرارداد، آگاه از فسخ پیمان نشود، ممکن است خانواده ای از بین برود و سرمایه ای بر باد رود .
۲-۳-۲-۵- اذنی بودن
۲-۳-۲-۵-۱- عقود اذنی
با بررسی مواد قانون مدنی ملاحضه می شود که قانونگذار پاره ای از قراردادها را اذنی شمرده و آثار خاص اذنی بودن را بر آن ها بار نموده و حتی در بعضی موارد بر عقد بودن آن ها اصرار ورزیده است.
در تعریف عقد اذنی می توان گفت « عقد اذنی قراردادی است که اثر اصلی آن اعطای اذن و اختیار به طرف مقابل میباشد ». پس در عقد اذنی، اراده اذن دهنده به تنهایی نمی تواند خالق اذن باشد؛ بلکه اذن در اثر توافق اراده او و اراده مأذون حاصل می شود .
عقد اذنی از توافق قصد انشای اذن دهنده و قصد انشای مأذون حاصل می شود. اذن اثری است که به تدریج و مستمراً از اراده به وجود میآید. به بیان دیگر، در عقد اذنی توافق دو اراده؛ اذن دهنده و مأذون، مؤجد اذن است و تا زمانی که این دو اراده موجود و سالم میباشند، اذن به تدریج از آن ها ناشی می شود. (شهبازی،۱۳۸۵،۷۴)
در نتیجه می توان گفت که اولاً : تمامی عقود اذنی، جایز و قابل فسخ میباشند. ثانیاًً : برهم خوردن عقود مذبور در اثر فوت یا حجر یکی از طرفین است (ماده ۹۵۴ ق.م) .
بدین ترتیب، رابطه میان عقد جایز با عقد اذنی از لحاظ منطقی، عموم و خصوص مطلق است. با این بیان که کلیه عقود اذنی به دلیل ماهیت اذن جایز هستند ولی تمام قراردادهای جایز، اذنی نمی باشند. چنان که وعده ازدواج در زمره عقود جایز به شمار می رود، اما اذنی نیست .
با استقراء در قانون مدنی به نظر میرسد که از لحاظ قانونگذار ما پنج عقد (مضاربه، شرکت ودیعه، عاریه وکالت) اذنی هستند .
۲-۳-۲-۵-۲- ایقاع اذنی
نفوذ ایقاعی که از آن اباحه و اذن برخیزد و به اختیار دیگران بیفزاید با هیچ مشکلی رو به رو نیست. زیرا، در این حالت، نه تعهدی بر دوش مخاطب نهاده می شود و نه حقی به دارایی او می پیوندد .
نمونه های فراوانی از ایقاع اذنی در قانون دیده می شود. برای مثال : در ماده ۱۰۸ ق.م، می خوانیم که : « در تمامی مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد، مالک میتواند هر وقت بخواهد از ادن خود رجوع کند، مگر اینکه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد ». یا طبق ماده ۹۸ ق.م مالک میتواند اذن عبور از ملک خود را به دیگری بدهد، یا طیق ماده ۱۲۰ و ۱۲۱ ق.م، صاحب دیوار میتواند به همسایه اذن دهد که بر روی آن سر تیر نهد یا بنا کند .
در نتیجه، اذن، در ایقاع اذنی، از قصد انشای ایقاع کننده حاصل می شود. پس ما در فصل سوم در یک گفتار به طور جداگانه و مفصل بحث خواهیم کرد و خواهیم گفت که یکی از مبانی جواز ایقاعات، میتواند اذن باشد .
۲-۳-۲-۶- فوری و مستمر بودن
۲-۳-۲-۶-۱- عقد فوری و مستمر
الف : در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کردهاند ایجاد می شود. برای مثال: عقد بیع فوری است زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میگردد. برای اینکه عقد فوری به شمار رود، لازم نیست که اثر آن بیدرنگ پس از تراضی ایجاد شود.در عقد فوری موضوع تعهد مستقل از زمان است و اگر عامل زمان در آن دخالت کند، از لحاظ تعیین وقت اجرای آن است نه به خاطر تعیین خود موضوع. در عقد فوری همیشه اثر اعلام بطلان قرارداد از هنگام وقوع آن است.
ب : در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. در عقود مستمر عامل زمان و مدتی که برای اجرای تعهد معین شده است در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کردهاست.(کاتوزیان،۱۳۹۱،۸۴-۸۶)
۲-۳-۲-۶-۲- ایقاع فوری و مستمر
ایقاع نیز مانند قرارداد میتواند فوری باشد؛ یعنی یک باره واقع شود و آثار خود را به جا گذارد. پس فسخ قرارداد و هر ایقاع دیگر که سبب اسقاط حق یا برهم زدن عمل حقوقی دیگر می شود از این گونه است.
استقراء در قوانین نشان میدهد که بیشتر ایقاع ها چنین است و ایقاع مستمر نادر و کم هستند ولی برای مثال در موردی که ایقاع کننده به قصد حیازت سبب مادی تملک را برای مدتی برپا میدارد مانند: تور ماهیگیری که مدتی گسترده می ماند یا دامی که چند روز یکبار تخلیه می شود، در این مورد عمل موقع مستمر است زیرا در این مثال عنصر معنوی تملک(قصد) نیز ادامه دارد و همراه با دام انداختن(حیازت) باعث تملک میگردد. (کاتوزیان،۱۳۹۰،۶۸)
۲-۳-۲-۷- مطلق و مشروط
۲-۳-۲-۷-۱- عقد مطلق و مشروط
عقد مطلق عقدی است که ماهیت عقد به تنهایی و بدون ارتباط با شرط، انشا می شود، مانند فروش یک دستگاه اتومبیل به مبلغ معین؛ عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن همراه با شرط، انشا می شود، مانند فروش خانه ای به شرط اینکه خریدار در زمین فروشنده خانه ای برای او بسازد.
در عقد مشروط یکی از شروط سه گانه: فعل، صفت و نتیجه، درج می شود.
۱)عقد مشروط به شرط صفت، عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط می شود.
مانند فروش یک قطعه فرش معین به شرط اینکه بافت اصفهان باشد.
۲)در عقد مشروط به شرط نتیجه، تحقق نتیجه یکی از اعمال حقوقی درج می شود. مانند فروش یک باغ به شرط اینکه کامیون خریدار در برابر مالی یا به رایگان، ملک فروشنده شود.
۳)عقد مشروط به شرط فعل، عقدی است که انجام یا ترک عملی ضمن عقد، شرط شود. مانند اینکه در عقد اجاره مزرعه ای شرط شود که مستأجر ظرف یک سال در آن چاه آبی حفر کند.