۱-۱-۲-۵-۲تعارض و قانون
تفاوت اصلی عرف و قانون در مقام واضع آن است، واضع قانون یک نظام هماهنگ و منسجم و بعضاً مقدسی است که به نام پارلمان، صلاحیت انجام این کار را دارد، تفاوت دیگر آن است که قانون مدون است و به صورت مجموعه ای منظم ظاهر می شود و تحت قاعده در می آید، بنابرین برای آینده مقرر می شود و به طور عام میتوان گفت تغییر ناپذیر است و جز با قانونی دیگر لغو شدنی نیست و از آن رو که قانون ناشی از کل هیئت اجتماع است، دارای قدرتی است، فوق هر گونه مقررات دیگری که مقام دیگری وضع می کند.
«در واقع قانون همانند عرف چیزی جز تبلور وجدان قضایی نیست، در هر دو مورد حیات حقوقی جامعه به تبعیت از فرمولها با سنتهای معین و مشخص به مسیر خود ادامه میدهد که میتوان این حیات حقوقی را در مقابل ناتوانی قوانین قرار داد.»[۶۷]
۱-۱-۳-۶ عرف و نص
از نظر علمای فقه، عرف در صورتی که نص و دلیل شرعی معلل به عرف و یا مبتنی بر آن و یا با توجه به آن صادر گردیده و همچنین در مواردی که ردعی صورت نپذیرفته و کاربرد آن معارض با نص و دلیل شرعی نمی باشد، مورد پذیرش و دارای اعتبار است، چه این کاربرد در محدوده موضوعات باشد و چه در دایرهی احکام و یا در دیگر موارد، در مواردی که عرف با نص و دلیل شرعی مخالف باشد، اگر دلیل شرعی، معلل و یا مبتنی بر عرف نباشد و یا در محدوده موضوعات باشد، بنابر نظر کسانی که وجود خبرضعیف را، برای ردع، کافی میشمارند.عرف خالی از اعتبار و کنار گذاشته می شود، اما نزد گروهی دیگر که ردع از عرف را جز با خبرصحیح امکان پذیر میدانند، رجحان با عرف بوده و نمی توان به نص و دلیل شرعی عمل کرد، مگر آن که قرینهای وجود داشته باشد که بی اعتباری عرف را ثابت نماید.البته همگان در پذیرش و اعتبار عرف در صورت مبتنی بودن نص و دلیل شرعی بر آن و نیز در بی اعتباری عرف معارضی که پس از ورود نص صریح و پس از تعیین و تحدید کامل مفهوم و موضوع نص حادث گردیده، متفق اند، این حکم درباره تمامی گونه های عرف جاری است، مکتب عرف شیعه روایت ضعیف را توانمند ردع عرف نمیداند و بر این باور است که ردع جز به صورت جدی و متناسب با قوت عرف و به وسیله منبع و نهیهای مکرر به ویژه در مواردی که میدان کاربرد عرف به شمار می آید، امکان پذیر نیست.همچنین ادلهی امارات را تنها هنگامی مقدم بر عرف و احکام عقلایی میشمارد که امارهی مورد نظر، خود از امارات عقلایی شمرده نشود.[۶۸]
۱-۲ گونه شناسی عرف
عرف پدیدهای بر آمده از نیازهای اجتماعی است که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام می دهند، این پدیده اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعده حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهرهمند میگردد، دارای اصطلاحات و گونه هایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوه های گوناگون از آنها نام برده شده و مورد استفاده قرار گرفته‌اند، لذا آگاهی بر هر یک از آنها لازم است.
مراد از عرف تنها عادت و رسم حقوقی الزام آور می‌باشد که در دانش حقوق به عنوان دومین منبع حقوق و در فقه اسلام نیز پس از کتاب و سنت به عنوان یکی از منابع کاشف به شمار می آید. از این رو، روشن میگردد که «عرف علما» از محل بحث خارج است، زیرا عرف علما که گاهی از آن به «عرف قضایی» هم معتبر می شود، زاییدهی رسم و عادت علما و دارای جنبه استنباطی است، یعنی استنباطی است که افراد متخصص از پارهی اصول ارائه می دهند، در حالی که عرف به معنای خاص کلمه، رسم و روش تودهی مردم است، هم چنین باید گفت که «عرف مذهبی» نیز از محل بحث خارج است، زیرا منظور از «عرف مسلم در مذهب» چیزی غیر از قواعد و عادات قومی و محلیای است که پیروان مذاهب رسمی به آن انس گرفته‌اند.[۶۹]
عرف مذهبی و عرف علما از محل بحث خارجاند، ولی از آن جا که شناخت عرف علما و عرف مذهبی در شناخت بهتر عرف و گونه های آن مؤثر است و نیز به جهت آن که قانون در پارهای از موارد، عرف مذهبی را مورد توجه قرار میدهد، اشاره به آن دو شایسته است.
۱-۲-۱ عرف به اعتبار سببیت
عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظی و عرف عملی بخش پذیر است.
۱-۲-۱-۱ عرف لفظی
عرف لفظی، عرف محاوره یا عرف استعمالی است که در گذشته با عناوینی همچون «عرف التخاطب»، «عاده اهل اللسان»، «عاده اهل اللغه» نام برده میشد و در دایرهی واژگان مورد توجه است، عرف لفظی عبارت است از شیوه همه اهل یک زبان یا گروهی از آنان در استعمال واژه یا عبارتی در معنا و مراد معین، خواه آن معنای معین مترادف با معنای حقیقی لغوی باشد یا نباشد.[۷۰]
این شیوه استعمال واژه که از آن به عنوان حقیقت عرفیه یاد می شود، در بسیاری از موارد، مترادف و همسان با معنای حقیقی لغوی است، اما باید دانست که تجلی عرف لفظی، صرفاً در قالب بیان اهل لغت و قواعد و قوانین ادبی مقبول و رایج خلاصه نمی شود، بلکه گاه معنای یک لفظ و اصطلاح در میان عرف و مردم، متفاوت از معنای لغوی آن رواج پیدا می کند، به طوری که هنگام شنیدن آن لفظ بدون هیچ قرینهای آن معنا به ذهن متبادر می شود.این مورد نیز نمونه ای از عرف لفظی تلقی می شود، مانند کاربرد لفظ «دابه» در مورد حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای «حیوان جنبنده» وضع شده است.[۷۱]
گروهی از علمای فقه و اصول از موارد وحدت معنای حقیقی عرفی و معنای حقیقی لغوی غفلت کرده و عرف لفظی و حقیقت عرفیه را به موارد افتراق اختصاص داده اند و آن را شیوه اهل یک زبان در استعمال واژه یا عبارتی در غیر از معنای اصلی و لغوی می دانند،این دیدگاه با چالش دیگری روبرو است و آن این که معنای اصلی، همان معنای حقیقی عرفی است نه معنای حقیقی لغوی ،اصالت و استقلالی ندارد،بلکه اعتبار فقهی آن به جهت طریقیت و کاشفیت آن نیز در مواردی است که اهل لغت، بریک معنای واحدی برای واژه به عنوان معنای حقیقی اتفاق داشته باشند، در غیر این صورت، از اعتبار طریقی نیز برخوردار نیست.[۷۲]
۱-۲-۱-۲عرف عملی
عرف عملی که در برابر عرف لفظی قرار دارد، عرفی است که در بخشی از کارهای ویژهی مردم خودنمایی می کند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبق میسازد، همانند بیع معاطات در بسیاری از جوامع.[۷۳]
عرف عملی به دو گونه بخش پذیر است:
الف) عرفهای اعمال عادی زندگی
ب)عرفهای معاملات
مراد از عرفهای اعمال عادی زندگی آن اموری است که مردم در زندگی روزمره خویش به آنها خو گرفته و در زندگی فردی یا اجتماعی آنان به صورت یک امر رایج و معمولی در آمده و بر حسب عادت به سیاق آنها رفتار مینمایند، این گونه عرفها و عادتها اگر چه خود از امور حقوقی به شمار نمیآیند، ولی ممکن است منشأ آثار حقوقی مختلفی گردیده و در توجیه احکام و معاملات به ایفای نقش بپردازند، همانند نوع استفاده از املاک و حیوانات در هر منطقه که می تواند در توجیه و روشن شدن پارهای از نکات مبهم عقد اجاره کمک نماید.منظور از عرفهای معاملات، تصرفاتی است که قصد از آنها انشاء و ایجاد حقوق و یا تسویه و اسقاط آن می‌باشد، مانند نکاح، بیع، قبض و تسلیم.[۷۴]
